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违法性
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如前所述,在大陆法系犯罪论体系中,所谓违法性要素并非指行为违反了法律规定,而是指行为破坏了法秩序。将违法性和构成要件该当性相比,两者之间的互动关系表现为积极与消极、肯定与否定的关系,构成要件该当性是一种积极的肯定的要素,违法性则是一种消极的否定的要素。构成要件该当性作为一种积极的肯定的要素,具有价值上的推定作用,因为立法者一旦将某种行为规定为犯罪,实际上就意味着对该等行为在一般情况下的社会价值作出了否定性的评价;所以,只要某种行为符合了具体犯罪的构成要件,我们就可以推定该等行为在社会价值上属于破坏法秩序的行为,也就是具备了违法性。然而,鉴于社会现象的复杂性,这种推定并非绝对的,在某些情况下,基于特定的事由,某种行为尽管符合了具体犯罪的构成要件,但在性质上却不具有破坏法秩序的社会价值,甚至还有助于维护法秩序;如果发生了此类情况,该等行为就会因不具有违法性即阻却了违法性而被排除在犯罪行为之外。正如有学者指出的那样,“对于构成要件符合性的举止必须要在一个特别的评判层面上以整个法制秩序作为标准来进行评判,以这个方式对它做附加的审查。只有到了‘违法性’的评判层面上,才能对行为是合法还是违法做最终的决定”2851812。由此可见,研究违法性要素,最核心的内容就是要从否定构成要件该当性的角度,去探索、识别究竟发生了什么样的特别情况,或者说基于哪些特殊事由,才能够足以阻却违法性,并以此来否定行为的犯罪性质。如果说,研究构成要件该当性的宗旨主要是根据法律规定,对行为的犯罪性质予以肯定的话,那么,研究违法性的宗旨,则主要是从社会价值的角度,对行为的犯罪性质予以否定。

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