19世纪末,行政立法权出现后,人们普遍担心形成行政专制。从20世纪初期到20世纪20年代,西方学术界围绕着行政立法权的正当性问题进行了广泛而深入的讨论。
行政立法权缘何需要正当性评价?理由有三。
第一,行政立法权冲击了国家权力架构的道德价值。民主和自由是国家权力架构的基本道德价值。行政立法权的存在,削弱了民主,危及了自由。一方面,行政立法权削弱民主。人民主权原则要求立法只能由人民或人民选举的代表来行使,若宪法或权力机关将立法权授予非选举产生的政府部门官员行使,人民便失去了对管理自己法律的控制。另一方面,行政立法权的行使危及自由。一是行政机关运用行政立法权制定法律的程序简化。行政立法比议会立法在程序要求上更为宽松。二是行政机关运用行政立法权制定行政立法是简单多数制定法律,行政机关运用行政立法权通过行政立法比在议会通过法律容易得多。三是行政机关本身既是制定法律者又是实施法律者。面对这一问题,学者必须进行回应,说明行政机关行使行政立法权不会危及民主和自由。
第二,行政立法权对其他国家权力——立法权和司法权产生了冲击和破坏。从国家权力架构来看,一方面,行政立法权违背了国家权力架构原则——人民主权原则。另一方面,行政立法权的出现,削弱了议会立法权,人们担心行政机关篡夺议会立法权,形成行政专制。如德国在希特勒统治时期,通过《消除人民和国家痛苦法》,也称“授权法”,将议会所有的权力授予内阁和总理,这彻底改变了德国的政体,德国从《魏玛宪法》规定的“议会内阁制”转向了独裁统治。从国家权力架构原则来看,行政立法权没有存在的正当性依据,而实践中政府却大量行使行政立法权。如果行政立法权没有存在的理由,行政立法何以能够规范人们的行为?人们遵守行政立法的理由是什么?这更需要理论回应。
第三,行政立法权主要是为了弥补议会立法不足和提高立法效率而设立的,但是效率不足以作为行政立法权设定的依据。随着工业革命的发展,科学技术的进步,议会没有时间也没有能力解决一些技术性强、时间性紧迫和复杂性高的事情。在这种情况下,行政立法权产生,行政立法权满足了立法的效率要求,但也带来了一些问题。一是行政立法权容易侵害公民的基本权利,如2003年的“孙志刚案”引起的对收容遣送制度的大讨论,2008年的“唐慧案”涉及劳动教养制度。这两部相关行政法规是通过行政立法权制定的,但均侵犯了公民的人身自由。二是容易形成立法的“部门利益化”。行政机关因为有自身的利益,可能导致立法违背人民意志。行政机关使用行政立法权将自身利益写到法律文件当中,可能形成腐败。三是实践中存在大量的立法不作为。因而,适用行政立法权立法有效率的优点不足以作为行政立法权具有正当性的依据。