中国法的讨论很容易陷入西方现代主义与中国传统的非此即彼的二元对立立场之中。
本文认为离婚法实践构成了可称之为“毛主义法律制度”的核心,是当代中国整个民事法律制度最具特色的部分。
本文立足于我收集到的336个民事案件,其中有216个婚姻和离婚案件。它们来自于两个县,我分别称之为A县(上海市附近)和B县(河北省东北部)。收集这些案例时,我有意识地在几个年份里随机取样:A县,从1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40个案例;B县,从上述年份各抽取20个案例,再加上40个1995年的案例,用来初步了解离婚条件有所放松的90年代(本文中的中文年代前均省略20世纪)的情况。在总共336个案例中(搜集的340个案件中有4件因残缺而不用),200个是完整的影印件,包括对当事人公开的“正卷”和不对外公开的“副卷”。“正卷”中纳入当事人及其亲属和邻居的询问笔录,以及法庭调查记录和法庭主持的会谈纪录;“副卷”则包含一些内部材料,比如法庭与当事人工作单位领导的会谈纪录,以及由主审法官审查完所有案件材料后撰写的仅在法庭内部传阅的“结案报告”。其余的136个案例是在档案馆手抄的记录和摘要。本文也使用了对法官和立法官员的访谈,用来补充案件档案。
本研究与以往英语学界的学术研究最大的分别在于它利用了相当数量的实际案件的档案,这类相对晚近的材料因受到正常限制而一般不易取得。这里采取的研究进路强调的是法律实践,而不是法律公开宣示的目标或司法制度无论是官方化的还是大众化的表达。此外,我还关注所谓的“实践的逻辑”,包括法律没有明确说明但体现在实践中的各种原则,而不只是叙述其实践行为。
这里的方法和视角首先是历史学的:本文对当代民事法律制度的研究不仅是共时性的,而且同时是历时性地集中关注民事法律制度形成和变迁的过程。因此,我的研究方法强调同时将实践和实践史视为一个未定的过程,而不能将之归结为某种诸如传统、现代性或革命之类的单一建构。
最后,本文将以往的研究中很大程度上被孤立对待的两个问题领域糅合起来。一方面,有不少研究涉及1949年以后中国民事法律制度的特征,尤其是极力强调调解的特征(Cohen,1967,1999;Palmer,1987,1989;Clarke,1991);另一方面,也有不少著作对婚姻法律制度及其所起作用做过详细讨论(Meijer,1971;Johnson,1983;Palmer,1996;Diamant,2000)。然而,这两者之间的相互关联却很少得到关注。本文将揭示后者是如何决定性地塑造了前者的。