李扬：今天的金融论坛现在开始。我们非常有幸请到郭锋教授，来给我们讲一讲新的《证券法》。2005年对法制建设，特别是对与金融有关的法制建设来说，有两件事非常重要，一件是《公司法》的修改，另一件是《证券法》的修改。关于《公司法》我们已经请过两位教授来讲了，收获非常大。现在又掀起一轮多层次资本市场及其方案设计的讨论，都与这两部法有关。

今天我们有幸请到郭锋教授来讲《证券法》，更与我们直接相关了。郭锋教授长期研究金融领域的法律问题，对《证券法》非常熟悉，而且据我所知，郭教授多次参与有关部门关于《证券法》的讨论和修改，既有理论又有实践，同时又有政策这方面的背景。今天能够请到他感到非常荣幸，下面有请郭锋教授给我们做报告。

郭锋：今天我非常荣幸，应李所长的邀请，到咱们国内著名的金融研究所做一个关于新《证券法》的解读和评价，并和大家进行交流。我先简单介绍一下情况，说一下我的一些想法和评价，然后大家可以进行讨论。

虽然我是研究民商法的，但由于专业的缘故，我在民商法里头主要做证券法和公司法方面的研究以及一些法律事务。我平时关注金融学界的研究成果，包括金融所好多专家的一些成果我都看过，我的藏书里面大部分是金融学、经济学的著作，法律的书还没有这方面的书多。应该说，对金融领域的一些学者和一些观点我还是比较了解的。

反过来说，我有这样的感觉，搞经济和金融的人对民商法以及法学的一些问题不一定很熟悉，也可能这种看法是不对的。我觉得以后加强这两个学科之间的相互交流和了解，还是很有必要的。我在中国人民大学工作了20年，是2005年才调到中央财经大学的，我在中国人民大学创办了一个金融法研究所，和咱们金融所差一个字。

我给大家说明这样一个背景，是想说明虽然我们属于两个不同的专业领域，研究的问题实际上都是一样的，无非你们是从金融学的角度研究，我们是从法学的角度来研究，共同来关注中国资本市场的发展。

对新《证券法》我准备从四个方面做介绍：第一，介绍《证券法》修改的背景情况；第二，介绍《证券法》修改的理念；第三，介绍《证券法》修改的主要内容；第四，对《证券法》修改的思考和评价。

第一，介绍《证券法》修改的背景情况。中国的《证券法》是1998年12月29日颁布，1999年7月1日生效的。当时，由北京大学的厉以宁教授主持起草，我也参加了起草工作。《证券法》从生效开始一直到2005年底大范围修改之前，曾修改了第28条和第50条。原法规定发行人发行股票定价的时候，要把股票定价报国务院批准，这个规定和我们加入WTO后一些市场规则相违背了，所以这一条是不对的。我们就把这一条“报国务院有关部门批准”，从新法中删掉了，就是由证券发行人和承销商商定就可以了。还有就是以前的《证券法》规定，“债券上市要报国务院批准”也做了修改。这两条都是加入WTO以后，需要清理的。但仅这两条的修改并不能够改变我们整个《证券法》不合实际的条款，与此同时，对《证券法》的全面性修改也在进行。全国人大财经委成立了一个世界银行援助项目——证券法修改项目的顾问小组，我参加了该小组好几次讨论。后面我谈到的《证券法》的不足和我们是有关系的。新的《证券法》经过修改以后于2005年10月27日被通过了，2006年的1月1日正式生效。为什么要对证券法进行修改？也有一种观点认为，过去的《证券法》也没实施几年，中国的法律怎么会这么不稳定呢？朝令夕改。这应该是一种误解。中国的经济和金融每年、每月、每天都在发生翻天覆地的变化，而一些法律又是很多年前制定的，所以肯定赶不上形势发展的需要。像日本的《公司法》基本上每年或每隔几年都在修改，欧盟的法律每年基本上也在修改，修改法律和维持法律的稳定性并不矛盾。对于我们国家的《证券法》来说，从当时产生的国际视角来看，是基于1997年亚洲金融危机爆发的大背景。当时国内的金融活动也非常活跃。亚洲金融危机给了证券立法一个启示，我们还不能一步到位，因此还需要加强管制，这是当时的一个指导思想。国内金融活动混乱，主要是中国人民银行管证券的时候留下来的很多后遗症造成的。当时的信托投资公司、证券公司等都是中国人民银行给办的，问题很多现在都变成证监会管了。我还亲自参与了海南证券交易中心的设计。当时各地都有要办证券交易所的冲动，后来清理时给关了，包括北京的两个电子交易系统。武汉和天津的交易市场，都可以搞成场外交易市场的，但全部关了。现在如果再提出维持场外交易市场，我认为，国家股和法人股根本没有必要进入上海、深圳两个交易市场去流通，应该放在场外交易系统让它流通就可以了，但是我没有经过仔细论证，就是凭一种敏感。我认为，非流通股不应该挤在公众股的交易市场中，应该开辟另外一个交易市场进行交易。如果交易进行多年，有的个别上市公司业绩比较好了，价格和主板市场比较一致，就可以上升到上海、深圳交易所，我本人有这样一个观点。

我认为，这两个背景导致我们的《证券法》存在先天性的不足，具体表现在下面三个方面。

一是过度管制、抑制创新。因为我们要清理、整顿国内证券市场，有亚洲金融危机给我们提供的警示和教训，所以我们要加强对这个市场的监管。凡是拿不准的一些东西，我们就不规定进去，如股票的衍生品种，当时在讨论的时候本来是可以写进去的，后来这个就拿掉了。说这个东西还是有风险的，还看不准，最后用了一句话，证券法所管理的证券是在中华人民共和国之内发行的债券以及国务院认可的其他证券。但是，对衍生证券来说，如果需要国务院认可的话，是不可能的。这样整个市场的创新就缺少法律上的依据，当我们面临一个市场设计一个金融工具的时候，往往面临法律上的障碍。记得我给一个证券公司设计“次级债”的时候，他们让我找出一个依据，但是确实没有关于次级债的规定，到最后我们与证监会沟通，他们也找不到依据。当时计划发行50亿元一直没有得到批准，等主管部门研究完，等中介机构研究完，筹资的机会已经过了。这就是过度管制、抑制创新的结果。

二是重风险防范、轻市场发展。市场搞得不好会有风险，对国民经济的危害比较大，在《证券法》中凡是有风险的东西我们就先拿掉，要么先不规定，要么禁止，如券商融资问题等。这样，这个市场的发展就会受到抑制。

三是不重视投资者的权益。虽然《证券法》的第一条就明确规定，本法的制定是为了促进国民经济的发展，保护投资者的合法权益，规范股票的发行交易等。但我们都知道，这种立法宗旨往往是政策上或者法律上的一个口号，而没有配套的制度将其细化，让它具有可执行性。具体到证券市场投资者的权益，究竟是哪些权益，证券法中规定得够不够，有的可能规定了，如知情权的问题、信息披露，证券法规定了。但是，西方国家成熟市场的一些投资者权利，如累积投票制、代表诉讼的问题没有规定。当股东发现董事和高管层以及其他股东损害公司的利益或者损害公司股东利益的时候，这个股东提出来要求董事会或者监事会予以纠正，而董事会、监事会又不予以纠正，这种情况下该怎么办？国内没有规定，而国外有规定。在国外，投资者可以代表公司直接起诉违法的董事、监事或者大股东，这样管理层就会面临强大的压力，这次我们《公司法》把这个制度也写进去了。最高人民法院研究司法解释的时候，他们担心把这个写进去，很多地方的律师和法院蠢蠢欲动，最高法院有点担心，四处解释要对它进行一点抑制，要提出一定的条件，不能谁都可以来告。这个也要掌握一定的条件，当然我们的司法肯定是有办法的，比如说股东起诉可以要求提供担保，还有你要告错了你赔偿，公司可以反诉你。在我们的《证券法》中只有针对“虚假陈述”的规定，投资者受到损害以后，可以要求有关的虚假陈述行为人对股东进行赔偿，但是内幕交易，操纵市场的赔偿就没有依据。亿安科技的股票从5～6元涨到一百多元，我就提出诉讼，我代表一千多股民起诉。但法院以没有法律依据为由拒绝受理。以前的《证券法》虽然保护投资者的权益，但还是不能令人满意的，这个在修法的时候我们要进行一些完善。

第二，介绍一下《证券法》修改的理念，我把这个理念归纳为以下四个方面。

一是国家干预和放松管制的平衡。这是市场主体和政府主管部门以及学者们都比较关注的一个事情。比如，我们讨论的时候，要不要放开对券商融资的限制问题，是分业经营、分业管理，还是要进行混业经营的问题，要不要规定证券的衍生品种的问题，其核心体现在究竟是继续强化政府对市场的管制，防范这个风险，还是以前传统的这种管制方式在现在已经不适应了，应该进行一些适当的放松，我觉得背后体现的还是这样一个思想的问题。这个东西在我们立法里头要进行平衡，如果完全放开，那肯定不行；你如果继续坚持以前的理念，肯定也不行。在座的都是研究金融的，想必对这些理念都很清楚。结合证券市场来看，像我们这种新兴的证券市场，证券监管本身就是一个成本高昂的监管，由于缺乏发达市场监管的经验，还存在法制方面的缺陷，所以监管的成效往往是不明显的，甚至在一定的情况下会产生反效果，严重阻碍市场的运行。从我们国家的情况来看，监管越紧，整个市场的运行及其效率，甚至其公平、公正都会受到一定的影响。不仅是监管导致的监管成本，道德风险比较高，而且会抑制金融机构提供产品和服务。以前认为一个事情不好，我们就说一个是法律不完善，要立个法提交给全国人大；另一个是监管部门没有强化监管，监管还不到位。这个观点不一定正确，因为有的市场问题，不是法律能解决的问题，所以很多全国人大代表往往把很多问题都归结为法律的问题，这是不对的。本身是一个合同问题，为什么要用法律干预呢？有的事情不一定是用法律干预就能解决问题的。无论中国建设银行这样的大企业还是一般的私营企业，都要到美国、新加坡、中国香港去上市，整个市场的发展确实受到一个抑制。如证监会对交易市场的控制问题，对金融产品、金融混业的管制问题，都是在原有证券法的框架下对市场的一个管制强化或者干预过度。

从监管本身来看，我想咱们国内外学者，特别是经济学家们都研究出来的一个规律，监管本身就是一种商品关系，以前我们认为监管是代表国家和老百姓利益的，是行使权利，所以对政府的监管不要产生怀疑。现代西方经济学的一些研究表明，监管者他是自利的，当推出新的改革措施的话，会阻碍这个监管，一切的改革都不以牺牲其权利和福利为前提。在这种情况下，你偏离公众利益了，当然你要承担一定的责任。所以监管过度和监管不足都是不可取的，它们两者都是在这之间争取平衡，这次我们证券法的修改，大家都是在寻求一个平衡点，从立法精神和修改条款来看，《证券法》是找到了。具体在执法过程中，比如咱们监管部门能否把《证券法》的精神认真地贯彻下去，那就是另外一个问题了。

二是要尊重市场主体的意思自治。在民法中特别强调一个概念，意思自治。我建议大家对民法的意思自治作一个考察，这是私法中的一个概念，是说凡是平等的公民法人，当他进入民事、商事领域的时候，要尊重当事人自己的意志，也就意味着你在这个市场的活动当中，只要是当事人自己决定的事情，国家和国家的法律就不要去干预，政府部门也不要干预，这点体现在《公司法》中，包括公司法中对法人代表条款的修改。旧《公司法》规定企业法人代表只有董事长担任，现在改成既可以由董事长担任，也可以由总经理担任等。还有关于以前《公司法》规定的“一个公司对外投资不能超过其净资产的50%”的条款，我们法学界主流的观点都认为，市场收购兼并，往往需要通过发生资本的杠杆效应，为什么不可以超过呢？不少公司的材料报到证监会一看超过50%～60%了，退回去改材料，这就是法律逼出来的，很多事情就是这样逼出来了，这次《公司法》把这个限制取消了。具体比例由公司章程决定。公司对外担保在以前我们也是限制的，这次我们就不限制了，这时候也放开了。这背后隐藏着一个什么关系？以前我们法学界存在一种错误的观念，认为一个公司的信用是靠其注册资本提供的，当时我们是这么一种观念，后来我们发现这个观点是错的。我研究了会计学，公司注册资本在其注册完以后就变成一个数字概念了，钱已经转化为土地使用权了，转化为固定资产了，买了机器设备了，有的公司作为成本就支付出去了，注册资本没了，最后是公司的总资产、净资产是最能提供担保的，所以这才是公司对外提供信用的基础，而不是注册资本。以前股份公司注册需要至少一千万元，这次公司法修改就大幅降低至几百万元就够了，有限公司三万块钱就可以办了，很多人对这个不理解，认为是不是太放开，如果公司去诈骗，去骗银行的钱，怎么办？我认为，如果银行被骗了，说明管制能力太差了，怎么会被一个皮包公司给骗了呢？国家就不给你负责任。《公司法》、《证券法》修改都是要尊重市场主体的意思自治，该由市场、合同安排的事情，政府和国家都不要去干预。

三是完善投资者的民事权利和救济手段。这个问题也是我最近五六年来经常思考的问题，可以感到欣慰的是，通过大家的努力这个制度已经基本建立起来了。大家可以回想一下，在1998～2001年的时候，证券市场中违规现象非常多，当时作假的上市公司非常多，证监会也经常去调查、罚款，但是始终解决不了问题。我一直在思考这个问题，为什么证监会强化监管、强化处罚以后还解决不了问题？后来，我终于悟出来一个道理，关键是没有把数千万投资者的积极性调动起来，没有让这些人参与监管。怎样才能调动他们的积极性？如果他们发现了证券欺诈行为、利益受到侵犯以后，可以要求赔偿，除了向证监会举报，还可以向法院起诉。如果有证据表明上市公司、证券商确实欺诈以后，你就可以向它们索赔。我自2000年、2001年就开始思考这个问题，思考明白了以后就想怎么把这个制度建立起来，光靠写文章是解决不了问题的。后来，我就选择了“亿安科技”、“大庆联谊”诈骗全国投资者的案例进行共同诉讼，以此来推动证券市场民事赔偿制度的建立。

经历过这一切投资者索赔的运动以后，从现在来看，我觉得在证券市场上，造假的上市公司大幅度下降。我告“大庆联谊”的时候，公司的总经理跑来跟我喝茶，说：“你能不能不告我了，我是刚接任的。”后来，我苦口婆心地劝了他两个小时。我说，我不是针对你们公司的，主要目的是通过个案建立民事赔偿，规范证券市场。后来终于把他说通了。很多公司和个人逐渐认识到民事赔偿的作用。举例来说，经济学界的人，当独立董事的比较多，有的当了十几个公司的董事，现在大家都知道这里的风险了，有的辞职不干了。我的观点是这样，当一些大的公司的董事可以，这些公司的治理比较规范，我在“建行”当外部监事，“建行”就是这种大的上市公司。像吴敬琏也是大公司的独立董事。青岛一家公司要请我当独立董事，说要请两个人，一个是北京大学的教授，一个就是我，还没有当就说要签署一份几个月前的董事会决议，后来我没当。我觉得这里头是有问题的。

民事赔偿制度建立起来以后，对规范证券市场确实起到了非常大的作用，在《证券法》修改的时候一定要把这个规定进去。

四是规范监管者的行为，强化监管者的责任。这是大家经常讨论的，监管者受不受监管，答案是毫无疑问的，肯定要监管。监管行为本身要进行规范，规范本身也是证券法通过制定条款体现出来的。还有一些在职权里面虽然没有细化，但是在日常监管过程当中，你也必须知道相关的一些规定。比如，证券发行的审核问题。现在有发行审核委员会，这种审核的程序和审核的公开问题，也是《证券法》要关注的问题。像证监会已经抓了三个人了，最新抓的一个人叫王小石，他跟外面的人勾结起来，最后出事了，这本身虽然是个人的事情，但是反映了监管部门内部缺少制约、监督机制。

第三，《证券法》修改的主要内容。这方面的内容，因为《证券法》的条款中都有，我不展开谈了。可以归纳为以下几个方面。

一是放松管制方面的修改。

（1）混业经营。这个问题现在法律上开了口了，以前《证券法》的第6条规定了一个分业经营、分业管理的体制。根据国际资本市场发展的趋势，无论是美国、英国、日本都是混业的，只不过采取不同的形式。美国是控股公司制，欧洲、德国都是不同的混业模式。我们国内的光大、中信也都是这种模式，实践已经突破了法律的限制，这次就在原条款不动的基础上，增加了一条，即“国家另有规定的除外”。

（2）证券的衍生品种和期货期权交易。从以前的禁止到这次放开，以前只能以现货进行交易，这次规定了证券衍生品种的发行、交易的管理办法由国务院依照本法的原则规定，第42条还规定，证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。

（3）证券公司向客户融资融券。这次《证券法》修改允许证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务。

（4）国企炒股的问题。以前《证券法》第76条规定，国有企业和国有控股的企业不得炒作上市公司的股票，这次改过来了。大家看这条的规定，它是非常不严谨的。首先，“炒作”是什么意思，这根本不是一个法律概念，据我了解的立法背景，人大立法的时候，领导人说了，国有企业不能炒股，得把这个加进去。这个“炒”字不能去掉，所以这个“炒”字就是这么来的。最贴近本意的解释是不能搞股票交易的投机，不能搞短期买卖，只能做长线持有。怎么理解这个短期呢？什么叫短期，什么才叫长期呢？后来我们翻美国的《证券法》，其中规定内幕人员6个月内不能进行证券交易。要解释这一条，国有企业买了股票以后，在6个月之内不能卖出去；卖出去一只股票以后，在6个月内不能再买进来。这种情况下虽然行情上涨，有赚钱的机会，你不能卖；虽有大跌的势头，但是你也不能买，这个规定背后的动机值得怀疑，要么是不让国有企业赚钱，要么是担心国有资产流失，要么是把证券市场当成国企圈钱而不必担风险的场所。这次修改为国有企业和国有控股企业进入股市必须遵守国家的有关规定。这句话改得是有毛病的，那是不是非国有企业买卖就可以不遵守国家的有关规定呢？这个语病是显而易见的。

听众：我理解这一段根本不需要。

郭锋：我的观点跟你一样。

听众：肯定应有其他方面的规定，否则要交代的事太多。

郭锋：对，这些东西统统应该拿掉。

（5）银行资金入市。以前规定“禁止银行资金违规流入股市”。违规是不是指违反法律规定？银行资金是银行的自有资金，还是银行的存贷款资金，说的都不清楚。从更广泛方面来说，股市的资金都是从银行出来的。

听众：用个储蓄账户炒股的话也可以。

郭锋：对呀。另外，法律上，不能出现股市、股民这种概念，我很少用股民的概念，我都用投资者，这是对他的尊重。禁止本身就不应该禁止，这句话每个字都是有毛病的。这句话根本没有必要，那是一个政策口号，禁止违规的资金流入股市，假如违规资金流入股市以后怎么办？比如，建行贷一笔款给企业，这个企业一看基本建设项目还没有批，股市现在火起来了，马上投资先去买股票，后来建行发现违反贷款合同，违反合同法了，你要不要宣布这个股票交易作废，回复原状？不可能的。因为我们《证券法》另外一条还有规定，这也是国际惯例。只要在股市里头进行了这种交易，交易结果要依法被得到确认，不能更改。所以，我说股市本来就是一个“洗钱”的场所，这里是不区分钱的性质的。但是，犯罪嫌疑人要承担责任，要把股票卖出去把钱还回来，但是交易结果是不受影响的，这种情况下说禁止违规资金流入股市是没有任何意义的。

听众：从另一个角度，它根本不违规。比如，企业有10亿元资产，从外面借2亿元进来，你怎么知道我10亿元当中哪2亿元是借的？

郭锋：对，当时我为“两面针”提供服务的时候，它就向中信银行贷了一亿元的款，同一天中信银行把钱放出来，马上它就作为股本投资转到中信证券公司里头来。当时中国人民银行有规定，不能用贷款的资金来投资证券公司。后来向证监会从法律政策上解释是很伤脑筋的，银行的钱已经进入了公司账户，已经分不清了，产权已经发生变化了，分不清哪部分是贷款，哪部分是自己的。另外，规章是中国人民银行制定的，这是一个行政规章，国家大法并不禁止，《证券法》没有规定贷款资金不能投资证券公司。

二是关于证券公司监管及风险防范的修改。

（1）券商分类问题。综合类和经纪类的区分给取消了，但还是按照注册资本金大小来区别证券商的业务类型。是不是注册资本金越大，就应该做比较高端的业务；资本金低的，只能做低的业务呢？这个问题还有待讨论。

（2）利益冲突和风险防范的问题，特别是针对客户的保证金和证券商的资产之间进行一些区分，做了一些规定。

（3）对证券公司高管及主要股东的监管。

（4）对问题券商的监管。

三是证券发行制度的完善。证券法对公开发行进行了定义，并规定向特定对象发行证券超过200人的，也属于公开发行。这是和股份公司的发起人相衔接的，如果一个股份公司认股人在200人以下，其公开发行就不需要报中国证券监督管理委员会来批，这就给私募留下了一个空间。不知道大家注意到没有，很多企业家已经明白过来了。比如，我要搞一个发行，只要不超过200人，我找150家企业，一家给我出100万元，总计可以募集1.5亿元的资本金，就不需要中国证券监督管理委员会批，这叫私募。这个怎么规范，证监会也在研究这个问题。

听众：200人这个问题，证监会现在一方面在专门成立一个机构研究；另一方面现在有一个非常麻烦的事，因为它是一个累计数，累计数意味着前面199个股东都不是公开的，再增加一个股东，就是公开发行，所以这里面是有问题的。

郭锋：是有问题的。公开发行新股的条款放宽，这个对中国资本市场的影响也比较大。总的来讲，我觉得《证券法》关于公开发行新股的修改是非常好的，因为旧的《公司法》对它条件限制得相当死，要求每年连续赢利，至少要三年。这次募集股份与上次的间隔不能少于12个月，也就是一年，所以这两条就卡住了很多战略投资者进来。又不是公开募集，需要12个月，别人就不愿意进来了。战略投资者看好你这个企业的发展，短期内可以上市融资，如两年三年可以上市。一些保险公司表示三年不可能赢利，真正赚钱可能需要五年。这次修改就模糊了这个条件，只要求具有持续赢利能力，能力不等于现实赢利，这里头是有讲究的。财务状况良好也有一个宽松的认定，这样一个条件放宽了，对吸引战略投资者进来应该是有好处的。

四是证券交易制度的修改。为场外交易市场留出空间。为非集中交易提供了一个依据，也降低了证券上市的门槛。

五是信息披露制度的修改。增加了一个预披露制度，这在国外的《证券法》中是没有的。只要把材料报到证监会，你就要发一个公告，说明材料报到证监会正在申报发行，就是让广大投资者和有关人士来监督，有作假的情况就可以马上来举报。

六是《证券法》要求董事会对公司定期报告要进行审核，要提出书面审核意见，要签署确认意见。

七是关于投资者权益保护的修改。

（1）把设立投资者保护基金上升到法律层面。

（2）对投资者的民事赔偿，规定了虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户需要进行民事赔偿。

八是证券登记结算制度的修改，完善了其中的一些规则和责任。

九是关于增加监管机构的执法手段和权限。大家都知道，在《证券法》修改过程当中，证监会总说权力不够。我是反对再给证监会权力的，《证券法》增加了现场检查、冻结或者查封的权利，但要行使这个权力，必须通过证券监管机构主要负责人批准，就是把责任落实到个人。增加的另一项权力，即限制证券的买卖。在调查期间，可以限制调查对象在15个交易日内不能进行买卖。还可采取市场禁入措施。

第四，对《证券法》修改的思考和评价。

一是关于管制和放松的问题，我觉得《证券法》的修改还是需要明确哪些领域是应该强化管制，哪些领域是应该放松管制，由市场主体自己决定的。我觉得在立法和贯彻《证券法》的过程中，这还是需要探讨和明确的问题。比如，我们现在讨论比较多的金融衍生产品，我看在中国又变形了，变成一些券商和上市公司给自己谋取利益的手段。反而增加了市场的一些风险，像这种高风险的东西，可能还是要强化监管的。假如下一步开放场外交易市场，也要加强监管。对市场主体本身应该决定的事情，像证券公司的问题，国家也好、证监会也好，都在研究解决这些问题，但是解决不了，因为有的本身就应该是它自己解决的事情，国家怎么能解决，你注了那么多资，最后都打水漂儿了。这个靠国家输血的办法我觉得还是不行的。

我们中国的改革，这二十多年来还是围绕产权来改。我记得20世纪80年代末期，我还是研究生的时候，学界就在讨论股份制的问题，当时很多人都说股份制就是通向私有制的桥梁。

听众：实际上，我觉得中国的问题不仅在产权问题上，还在所有制问题上。20世纪80年代我们讲所有制，不讲产权；现在讲产权，不讲所有制，把两者搞混了。

郭锋：像我们研究民法的，也关注所有制特别是私有制的概念，“私有制”是一个很中性的概念，是与公有制相对应的一个概念。我曾经有一段时间想专门研究私有制，写一篇文章，但是后来做不下去，因为这是需要实证研究的。私有制的问题很值得研究。

听众：有一个东西得提一下，各个国家可能只有一个国有制，但是一个国家有多少的公民就有多少种私有制，一个私有制不包括另一个私有制。

郭锋：除了公民还包括机构。

二是关于监管机构的权力边界，这个我觉得也可以思考。为什么我一直反对证监会行使准司法的权力，从法律上考虑是有原因的。

三是对所谓市场禁入，我是有看法的。证券法规定市场禁入者一定期限内甚至终身不能从事证券业务，大家知道证券业务包括买卖证券，包括投资，违反了证监会的行政规章，你不但给处分了，而且还不准从事证券投资业务，这是剥夺公民民事权力的做法。民事权力的能力是天生就有的，与生俱来的。所以，这是完全不对的，终身禁入更不对了。你看《公司法》里头有一条，担任公司董事或经理，都是刑期届满5年内不能担任，而《证券法》规定终身不得担任，这是公权力对公民和法人民事权力能力的侵犯，这是完全违背法律逻辑的。比如，一个小偷到商场偷东西，你可以把他拘留，但是你不可能一辈子不让他进入商场。

四是市场组织的改革与完善，这里涉及交易所的问题，会员制还是公司制，现在还是证监会在管。但是，场外交易市场怎么管，我认为现在应该拿出方案来。我们要研究这方面的东西。这实质上也涉及股权分置改革中应怎样为不同的股权设计流通场所的问题。股权分置改革里头有很多法律上的误区。其中有对价关系和合同关系的误区。比如，我要把我的房子租给王教授，怎么兑现呢，我空口无凭，要不我给你一块钱，就说明我们的承诺是有效的，这是英国的合同法。到了中国的合同法，就是你卖给我房子一百万元，我就给你一百万元。这是不同法律制度中的对价关系。在股权分置改革里根本不存在流通股、非流通股的合同关系，因为合同关系是流通股、非流通股和上市公司达成的合同，因为股票是上市公司发的，是上市公司要承诺，而不是非流通股向流通股承诺。整个法律关系搞得非常混乱。研究股权分置当中的产权问题、合同问题、公平利益的问题，我觉得这是一个很大的问题，需要讨论。

五是关于法律的调整范围。刚才王教授提到的问题，哪些该调整，哪些不该调整，民事权利不需要在每一个具体的法里规定。

六是授权立法条款。我们上次开会的时候，当时一个外国人就提出来了，你们《证券法》规定分业经营时，又规定“国家另有规定除外”，在这里国家是指谁？如果是指全国人大或者全国人大常委会，你这个《证券法》不就是人大通过的吗，怎么又有一个规定呢，这就重复了。有的人说是指国务院，那国务院能是国家吗？这也有问题。有的人说，为什么后面条款说国务院另有规定，这里来一个国家另有规定，这不清楚。这就留下了一个不清楚的地方，这种把矛盾和问题都留给国务院行政立法的方式不是很妥当，一些问题在法律上能解决就尽量解决。

七是立法技术和立法质量提高的问题。我们法学界，包括我本人，对《证券法》、《公司法》是这样评价的，我们认为《公司法》的修改是很好的，它的立法质量很高，为什么高呢？就是《公司法》修改的主导者和倡导者对概念和用词都很清楚，而我们的《证券法》通篇都是“另有规定除外”，这个空间很含糊，没有解决问题，经济学家们和法学家的特点不一样。法律发展了几千年，国外的法律都是律师和教授来写的，所以是比较精致的、精巧的文字表达和严谨的逻辑推理。

经济学家更多地追求效率，我们更多地考虑公平、公正和程序，这有不同的分工。所以《证券法》以前出的问题，包括这次出的问题的症结还是吸收的法律界的人太少，最后定稿的都是具有经济学背景的人。我不是对经济学界的人有看法，但是他们受的毕竟是经济学的训练，所以他在法律的立法技巧这方面还是有欠缺的，以后这方面要克服，希望我们今后的法律会更好。今天就讲到这里。谢谢大家！

李扬：关于《证券法》的修改，大家应该看到，这个法一方面比原有的法有了比较大的进展，另一方面有的地方比原有的法有退步。我在一个会上讲了四个特点，最后一个特点我讲的是“中国的法”，就讲了这么一个例子。现在大家看看有什么疑问，或者不明白的问题向郭教授请教。这个法很重要，尽管还有不完善的地方，它会管我们好多的事情。

郭锋：如果大家有兴趣，可以参阅我主编的《证券法律评论》，每期都有50万～60万字，如果在座各位以后有证券市场管制方面的、公司制度方面的文章可以向我投稿。里面不光是法律的文章，经济学角度研究的文章也有。

听众：虽然《证券法》开了一个口子，可以设立场外市场，但是其他所有的规定意味着，如果你要再设一个市场的话，如果按照老路子走下去，他不可能有以经理人制度为中心的市场出现，为什么？经理人必须是公司，有几个自然人能当经理人的？

听众：郭老师，我不是学法律的，提一个粗浅的问题，这次《证券法》修改了以后，在质量方面有比较大的提高。但对在市场上出现的一些违规、违法的案件，感觉力度还是不够，没有及时处罚。这次修改之后，特别是跟刑法衔接这方面，您能否简单评价一下，对于规范市场上的一些违规行为，它有哪些变化？

郭锋：应该说这次《证券法》的修改，在法律责任这一章里下了很多的功夫，它结合前面的相关规定，凡是涉及违法的，都有相应的条款，这种责任条款在法律上就是三种：一种就是行政处罚，主要是证监会的处罚、罚款，还有对个人的处分。二是民事赔偿，凡是这些违法行为，给投资者和相关当事人造成损失的都可以赔偿。三是构成犯罪的，依法追究刑事责任。你刚才说的背后的那些问题，为什么很多事情不了了之，甚至也没有处分？大的利益集团对证监会和司法部门的影响太大了，现在这种影响越来越大，还有利益集团的游说，很多案件最后不了了之，这是法律背后的原因。

听众：刚才提到《公司法》与《证券法》的对比，我觉得《公司法》修改以后，可能对公司有很大的影响，包括资本制等。《证券法》这次修改，到底有什么样的一个定位？也就是说，这种修改对证券业的影响，如监管机构权力扩大了，对证券公司下一步经营，会有什么积极或者消极的影响？我们以前在制定《证券法》的时候，可能是为了管制，发现这些管制不适合现在的发展了，如与以前上市公司发行条件不一样了，现在需要修改，仅仅是取消或者放松一些东西，不符合市场经济的发展，我觉得在超前性或者跟国外制度的契合上，它比《公司法》的修改还是落后了一点。

郭锋：首先，《证券法》的整个修改该放开的确实都放开了，该留下空间的都留下了，虽然修改的没有《公司法》那么到位，但是整个空间已经打开了。现在问题的关键是，执法部门中有一个是证监会来执行的，所以说证券市场下一步能不能认认真真去贯彻《证券法》，达到《证券法》修改的目的，很大的程度上取决于证监会以及相关的执法部门，像银监会、保监会等部门，取决于它们怎么完善配套措施。

听众：包括司法系统。

郭锋：司法系统倒比较次要一点，因为司法系统是你在发生权力争议时，介入或者审理。我跟证监会的人讲你们得搞点理论研究的东西，最高法院的人素质相当高，对好多问题有很深入的理论研究，都看得很清楚。

听众：我想问一下国务院能不能再授权其他的监管部门具体落实《证券法》的规定？

郭锋：现在你说的是法律规定了以后，怎么衔接，有关部门怎么操作的问题。如果是涉及银行的，银监会应该提出来了，涉及跨部门，这时候才提交国务院，国务院又召集这几个部门，最后有可能以国务院的文件形式来制定一个行政法规予以颁布。如果涉及单个部门，证监会制定一个办法就行了。这就涉及一个协调问题。

听众：市场有好多这种产品，因为国务院没有给这些部门授权，国务院自己就发了规范性文件，然后说这个产品就是证券。

郭锋：我觉得证券或者金融产品的监管部门，对市场创新要采取一种宽容、鼓励的态度，我始终是这样认为的。因为整个市场处于初级发展阶段，什么都去压制它，对市场发展是非常不利的。像美国的企业都是逐步突破的，所以出现了一种新的东西，只要它对市场有利，只要它对投资者的权益有一个保护，就应该采取一种比较鼓励的办法，这是我的想法。谢谢大家。