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侵犯性自由及性自决罪
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在《澳门刑法典》分则中,第五章性方面的犯罪分为三节:第一节为“侵犯性自由罪”,该节共规定了9个罪名,包括强奸罪、性胁迫罪、对无能力抗拒之人之性侵犯罪、对被容留者之性侵犯罪、性欺诈罪、未经同意之人工生育罪、淫媒罪、加重淫媒罪、暴露行为罪。第二节为“侵犯性自决罪”,该节共规定了5个罪名,包括对儿童之性侵犯罪、对受教育者及依赖者之性侵犯罪、奸淫未成年人罪、与未成年人之性欲行为罪、作未成年人之淫媒罪。第三节为“共同规定”,包括情节加重与结果加重、告诉之罪以及附加刑的适用三个方面的内容。

关于本章犯罪,有两个问题值得注意:

第一,什么叫“性自由权”和“性自决权”。“性自由权”作为一项人的基本权利,是指无论男女,每一个人都有愿意或拒绝与他人发生与性有关的行为的权利和自由,任何人不能违背他人意志而与其发生与性有关的行为。而“性自决权”与“性自由权”并无本质上的区别,《澳门刑法典》的立法者之所以将其分开表述,主要是为了突出对未成年人性权利的保护,因为未成年人对性尚未完全了解其性质,所以必须依靠法律给予强制性的特殊保护。正是从这一意义上说,未成年人既然在性方面还不成熟,当然也谈不上性自由的问题。

但本书认为,这样来区分“性自由权”和“性自决权”是没有必要的。

理由之一:从各国或各地区刑法典的立法例考察,几乎看不到这样的分类。比如,《德国刑法典》分则第13章就是“妨害性自决权罪”,包括“强奸罪”“对儿童的性滥用罪”,并未将成年人与未成年人分为两种权利。又比如,《日本刑法典》分则也只规定了针对性自由的犯罪,其中包括了对成年人和未成年人的性方面的保护,也并无再对未成年人专门规定侵犯性自决权的犯罪。还比如,《瑞士刑法典》分则规定的是“针对性纯洁的应受刑罚处罚的行为罪”,其中既有“危害儿童发育罪”,也有“强奸罪”。再比如,《韩国刑法典》分则规定的是“侵犯贞操罪”,包括“强奸罪”和“奸淫、猥亵未成年人罪”。由此可见,在刑法典中将性权利分为性自由权和性自决权,是十分罕见的。如果说这是葡萄牙的特色,这种特色对澳门来说实在是没有保持的必要。

理由之二:对成年人和未成年人的性侵犯,有些罪实际上是很难区分的。比如,“强奸罪”也并非只是针对成年人的性权利给予保护,如果用暴力奸淫未满14岁的儿童,当然还是要定“强奸罪”。尤其是从立法上讲,这种人为区分更会破坏立法的协调性和统一性。比如,本章犯罪在“侵犯性自由罪”中规定了“淫媒罪”和“加重淫媒罪”,在“侵犯性自决罪”中又规定了“作未成年人之淫媒罪”,这样分开规定是不合理的,科学的立法应当将三种犯罪情况放在一起规定,“作未成年人之淫媒罪”完全可以作为“加重淫媒罪”的一个加重情节予以规定。我们很难设想,如果将来把《有组织犯罪法》中的“操纵卖淫罪”放入《澳门刑法典》中规定时,难道还要分所谓的“性自由权”和“性自决权”吗?难道为此而在“侵犯性自由罪”中规定“操纵成年人卖淫罪”,在“侵犯性自决罪”中规定“操纵未成年人卖淫罪”?

理由之三:“性自决权”究竟指什么?从字义来看,“性自决权”当然是指在性方面的自我决定权,既然是自我决定权,这又和“性自由权”有什么区别呢?“性自由权”难道不也是一种自我决定权吗?更重要的是,既然未成年人对性尚处于不成熟阶段,又何来自我决定权呢?因此,《澳门刑法典》的立法者所讲的“侵犯性自决权”的犯罪,实际上恰恰是指该等犯罪侵犯了没有自我决定权的未成年人的性权利。有人说,“性自决权”的重要内容就是性拒绝权,这种解释在逻辑上也是不合理的,未成年人既然对性不成熟,需要法律给予特别保护,又何来所谓的拒绝权?没有拒绝权又何来“性自决权”呢?

总之,本书实在是无法解释《澳门刑法典》的立法者是从何等意义上来使用“性自决权”这个概念的。基于上述理由,本书建议修改刑法典时,有必要取消“性自由权”和“性自决权”这种缺乏科学性的分类,对性方面的犯罪进行科学的整合分类。

第二,什么叫“重要性欲行为”。在本章犯罪中,立法者大量使用了“重要性欲行为”这个概念。从相关的立法规定来看,立法者使用“重要性欲行为”这个概念,往往是为了将其与性交行为或肛交行为区别开来。比如,立法者在规定“强奸罪”(第157条)时,使用了性交或肛交的概念,但在规定“性胁迫罪”(第158条)时,就使用了“重要性欲行为”的概念。为此,本书认为,本章犯罪所使用的“重要性欲行为”,实际上相当于中文中的“猥亵行为”。所谓“猥亵行为”,就是指以刺激或满足性欲为目的,用性交或肛交以外的方法实施的淫秽行为,换句话说,猥亵也就是指除性交或肛交之外的一切表现性欲的行为,至于该等表现性欲的行为须达到何种程度才能叫猥亵,理论上很难找到一个统一的标准,司法实务中通常是以一般的社会伦理道德观念作为判断的依据,比如,为满足性欲而对他人实施抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为,都可视为猥亵;猥亵行为既可以发生在男女之间,也可以发生在同性之间。在大陆法系国家或地区的刑法典中,猥亵与性交或肛交已经成为两种不同的性侵犯行为,正因为如此,中国内地、台湾地区学者翻译的外国刑法典,对性交、肛交之外的性侵犯行为,一般都是使用“猥亵”的概念。比如,在《德国刑法典》、《日本刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《中华人民共和国刑法》和中国台湾地区刑法典中,都有不少关于因实施猥亵行为而构成的罪名。基于此,本书认为,如果当初在翻译葡文版的《澳门刑法典》时,将“重要性欲行为”直接译为“猥亵行为”,应当更符合中文的使用规范。

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