中国近代刑法改革肇端的问题与缺憾(二):基本刑法制度的理论错位
报告字数:20652字
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摘要
1907年《大清刑律草案》第10条规定“凡律例无正条者不论何种行为不得为罪”,第一次把资本主义的三大刑罚原则之一的罪刑法定原则确立在了中国的刑法典之中。罪刑法定原则的确立,并不仅仅意味着《大清律例》比附援引制度的被删除,它还导致了一系列的变化,如变罪名叙述的列举式为概括式、一罪一刑的绝对确定性与一罪数刑的相对确定性以及由于法定自由裁量权的确立而导致的司法官权力的陡然增大。所有这些问题,现放在这里一并讨论。草案在第10条立法说明中,对于删除比附、罪刑法定给出了三个...
1907年《大清刑律草案》第10条规定“凡律例无正条者不论何种行为不得为罪”,第一次把资本主义的三大刑罚原则之一的罪刑法定原则确立在了中国的刑法典之中。罪刑法定原则的确立,并不仅仅意味着《大清律例》比附援引制度的被删除,它还导致了一系列的变化,如变罪名叙述的列举式为概括式、一罪一刑的绝对确定性与一罪数刑的相对确定性以及由于法定自由裁量权的确立而导致的司法官权力的陡然增大。所有这些问题,现放在这里一并讨论。草案在第10条立法说明中,对于删除比附、罪刑法定给出了三个理由。第一,三权分立的需要。审判官可以援引比附定罪是“司法、立法混而为一,非立宪国家所应有”。第二,法律作为行为规范本身的内在要求。“法者与民共信之物,律有明文乃知应为不应为,若刑律之外参以官吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽援类似之罚,是何异于机阱杀人也!”第三,司法统一的需要。“审判官可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一。”1234373对此,几乎所有的签注都表示了反对,其中两广签注的意见最为全面,其反对理由也有以下三个。第一,法制有限,情变无穷,比附定拟之法乃执简驭繁之道。罪行法定不足以禁奸止过。第二,引律比附在程序
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