婚内强奸问题是近些年来刑法学界讨论的热点问题，也是社会关注的热点问题。在刑法学界对婚内强奸问题展开了广泛的讨论乃至于争论。从现有的讨论来看，大多将关于婚内强奸是否应当犯罪化的观点归结为两种：肯定说与否定说（冀祥德，2005）。肯定说主张婚内强奸构成了强奸罪，而否定说否认婚内强奸构成强奸罪。在笔者看来，正是这种简单的分类将婚内强奸犯罪化的讨论引入了歧路。关于婚内强奸犯罪化的讨论进路应当区分为以下三种层次。第一个层次，在现实生活中是否存在所谓婚内强奸，即丈夫强制与妻子发生性交这种现象？这是一个婚内强奸现象在实然层面上有与没有的问题。对于这个问题，社会学家曾经进行过法律社会学的分析，肯定了婚内强奸现象的客观存在（李楯，1999）。实际上，对婚内强奸犯罪化无论是肯定说还是否定说，对于客观上存在婚内强奸的现象所持的认识都是相同的，即并不否认其存在。因此，婚内强奸犯罪化的否定说，并不是指否认婚内强奸这种现象，而只是对婚内强奸是否构成强奸罪持否定的态度。第二个层次，婚内强奸在司法上是否可能犯罪化，即根据现行刑法规定，对于婚内强奸行为能否认定为强奸罪并追究刑事责任。这是一个婚内强奸犯罪化的能与不能 <<