第一节 引言

今日清史学界的一个共识是清代满洲与汉人有着不同的法律地位。从法律规定来看，虽然旗人和民人都必须遵守《大清律》，但二者犯罪时却同罪不同罚。当旗人犯徒刑、流刑、充军和发遣罪名（按照清律，这些刑罚都伴随杖刑）时，他们的刑罚不必实际执行，而是用戴枷号的方式替代；他们的笞杖刑罚则用鞭责代替。这一换刑规定即“犯罪免发遣”是《大清律》的一条律文。^[1]由于换刑制度的存在，旗人犯罪时处罚远较民人为轻，所以学界将“犯罪免发遣”律视作满汉不平等的重要依据。瞿同祖认为“犯罪免发遣”律是清代旗人有恃无恐的关键。^[2]欧立德强调满洲司法特权，即便满洲犯罪无法得到八旗官员庇护时，他们受到的处罚依然比汉人更轻。^[3]林乾视“犯罪免发遣”律为旗人法律特权之核心。^[4]

然而，清廷为何要赋予旗人换刑特权？清廷首次制定换刑规定在顺治十三年（1656）。^[5]在此之前旗人犯徒、流、军、遣罪名又该如何处理？对于第一个问题，学界早有论及。一般的看法是清廷为了优待满洲，同时由于旗人系军人，清廷为了保证兵源而对旗人实行换刑。欧立德和林乾均持此观点。^[6]苏钦则敏锐地注意到“犯罪免发遣”律是“清军入关后，为协调关外法制与中原法制的冲突”而制定出来的。顺治十三年清廷制定旗人换刑规定旨在解决对旗人实施《大清律》的障碍。但她依然认为清廷赋予旗人换刑特权的直接原因是清初旗人稀少，兵力不足，如果旗人犯徒、流、军罪实行发遣就会削弱八旗的战斗力。对