文章详细页面
我国一位老一辈史学家说过：说有易，说无难。这是一句至理名言。
关于有没有非洲法系的争论，已经持续一个多世纪。说有的少，说无的多。这也难怪，在欧洲学术界，占统治地位的是德国学派，他们的观点是：撒哈拉以南非洲没有历史、没有哲学、没有文明，只有黑暗和停滞。伟大的德国哲学家黑格尔在《历史哲学》一书中，把非洲分成三部分，一是“非洲本土”，即撒哈拉以南非洲；二是“欧洲的非洲”，即地中海沿岸的非洲；三是“亚洲的非洲”，即尼罗河下游，特别是埃及。他认为，非洲本土“不是一个历史的大陆，它既没有显示出变化，也没有显示出发展”；非洲黑人没有“通达哲学的能力”，因为“黑人的精神意识十分微弱，或者更确切地说根本就不存在”。他断言，非洲黑人“既不能进步，也不能教育”，“处在野蛮的、未开化的状态之中”。
一个没有历史、没有文明的大陆，自然不存在法和法系，因此德国法学家断言没有非洲法系也就顺理成章。
但是，一个世纪以来世界考古学家、历史学家、语言学家的研究表明，从野蛮进入文明的三大要素——金属冶炼、文字的使用和城市的出现，撒哈拉以南非洲都已具备，非洲黑人文明的存在已是一个不争的事实。因而，现在许多法学家都已承认，或者羞羞答答地承认，有一个非洲法系存在。有的人说，非洲法是非洲传统习惯法的简称；有的人则认为，非洲不同种类的习惯法尽管存在诸多不同程度的差异，但它们都属于非洲本土的习惯，彼此之间也有许多相似之处，故可以称为“非洲习惯法法系”。非洲法不应只限于习惯法。中国学者提出了制定法的概念，认为这是“本土立法机关的产物”。非洲历史上最典型的例证，就是13世纪马里帝国的创立者松迪亚塔在基里纳战役大胜索索王国后召开的库鲁坎·富加（Kurukan Fuga）制宪大会。这次大会通过了以下几项重要决议：
——大会宣告松迪亚塔为马里曼萨，即皇帝，联盟各国首领（法林）的称号得到认可；梅马和瓦杜加的首领仍保持国王的称号，但必须承认马里皇帝的宗主权。这就确立了马里帝国的行政体制框架。
——大会规定，皇帝从松迪亚塔家族中产生，采用兄位弟继的继承制度，各王子必须永远不变地从孔德家族中选择自己的第一位妻子，从而确定了皇室的继承和婚姻制度。
——马里曼萨是马里的最高审判官、全族之长，从而确立了审判制度。
——马林克人及其同盟者分为16个“佩带箭袋”的自由民和贵族集团；5个伊斯兰隐士集团被宣布为“伊斯兰信仰的捍卫者”；对有特殊职业的5个集团，承认他们的特殊职业是世袭的，确认他们与马林克人的“谐趣关系”。这就确立了马里帝国各族人民的权利与义务。
——战败的索索人的土地被没收，宣布归帝国所有，许多索索人迁到帝国的西部去住。
库鲁坎·富加制宪大会在非洲法制史上占有非常重要的地位。它确立了马里帝国的行政体制、继承权、审判权和联盟各国人民的权利和义务，它不再是相沿成习的习惯法，而是法律主体制定和颁布的制定法。这次会议再现了加纳时代的社会结构，并增加了新的内容，即从松迪亚塔执政时开始，儿子必须从事其父亲的职业，尤其是在五个特殊职业族内，还把黑人母系中的“谐趣关系”提升为法律，授权担任“格里奥”
对于埃塞俄比亚和东苏丹的成文法，目前研究还很不够。许多成文法大都存在于考古发现的碑文中。如1955年在埃塞俄比亚萨文拉地方发现的碑文中，出现了“第七法”的字样。
埃塞俄比亚与东苏丹相比较而言，人们对埃塞俄比亚的成文法知道得多一些。1930年，海尔·塞拉西在发表的第一号公告中说：“商人，做生意吧！农民，种地吧！我将按照我的父辈传给我的法律和敕令统治你们。”海尔·塞拉西说的不是瞎话，埃塞俄比亚从阿克苏姆王国以来，都有法律颁布，还曾汇编成古代的“国王法律”。
《红海回航记》最早透露了阿克苏姆王国是有法可循的，并指出阿杜利斯港是“根据法律建立起来的港口”。阿克苏姆王国的元老会议，又叫立法人会议，由国王主持。阿克苏姆王国的刑罚有如下几种：辱刑，即当众剥去犯人的衣服；流刑，即对犯人处以流放之刑；“法律之外的人”，即对犯人宣布为“法律之外的人”，可以没收他本人、家属和亲族的土地、财产，任何人均可杀死他。
由此看来，如果有人梳理一下黑人非洲的原始资料，特别是考古发现的碑铭、阿姆哈拉文、麦罗埃文和豪萨文、阿拉伯文的记载，写一篇非洲黑人成文法的专论，将是一项开创性的研究。当然，难度很大，特别是麦罗埃文现在尚不能释读。
这算第一个问题。第二个问题是，有人说，非洲各国的法没有什么共同点，因此很难有一个非洲法系存在。那么，非洲各国的法究竟有没有共同点呢？
在这里，首先要搞清非洲法系涵盖的时空范围。非洲法系只应限于撒哈拉以南非洲。世界法制史的专家们把古埃及法列为一个单独法系，有的则将其列为已消失的法系。埃及和马格里布在中世纪普遍推行的伊斯兰教法，被列入伊斯兰教法系。撒哈拉以南非洲的某些国家也受到伊斯兰教法的影响，但伊斯兰教法并未生根，正像大陆法和英美法在近代对撒哈拉以南非洲各国的影响和渗透一样。因此，非洲法系是对近代以前撒哈拉以南非洲各国以习惯为主的习惯法、制定法和成文法的总称。除此而外，它至少还有两个共同点。
第一，非洲传统法在所有权问题上大体是一致的，以村社公有制为主。社会经济制度是社会的基础，政治、法律以及政治、法律、宗教、哲学等思想都是矗立其上的上层建筑。法，不论是习惯法、制定法还是成文法，都根源于物质生活关系。
由于种种原因，非洲黑人各族进入原始公社后期以后，社会生产力发展缓慢，血缘纽带难于割裂，原始公社多以再生和次生形态长期遗存。因此，在非洲法系国家中，土地仍然属于祖先所有，即村社所有。在加纳，根据习惯法，一切土地属于村社，社员只享有土地的用益权。根据用益权的不同，土地可以分为三类：“凳子土地”、“家族土地”和“公共土地”。家族土地在本族各个家庭中分配，各家只拥有土地的用益权，土地不归他们所有，但他们可以继承，在无人继承时才转归村社。公共土地包括牧场、森林以及未开垦的土地，由村社成员共同使用。凳子土地也就是酋长土地，收益归酋长家庭所有，用于满足酋长及其家庭的需要，或作为举行公共仪式的费用。即使是阿散蒂人的最高酋长（国王），也只有库马西的一块凳子土地，无权处置下级酋长的凳子土地。1898年，黄金海岸赴英代表团在反对英国提出的土地法案时明确指出：“法案中‘无人占有地’并不存在；这种土地实际上属于家族、酋长或国王。”
加纳并不是一个特例，其实在大多数撒哈拉以南非洲国家，土地习惯法是大同小异的。尼日利亚的一位酋长说过：“我认为，土地属于大家族。”坦桑尼亚在乌贾马文件中明确说明，根据习惯法，基本生产资料（包括土地）为大家族全体成员所有。
第二，非洲法系关注集体利益甚于个人利益。马里制宪会议确立的政治制度框架，即帝国-酋长国（藩邦）-村社结构，在非洲黑人国家虽有或多或少的不同，但总的构架是基本一致的。在酋长国和村社的管理运行机制上，继承和完善了原始的民主制度。村社的头人（小酋长）或酋长国的酋长（或国王）实行推举制，他们的决策需经各种形式的议事会讨论决定。在婚姻制度上，根据习惯法，首先要确定一个人能否结婚，其依据是考察他是否到了青春期，是否举行过割礼，是否有免疫力和是否精神健康。婚姻的有效性主要看是否送过彩礼，是否举行过结婚仪式。结婚以后，不论是一夫多妻制还是一夫一妻制，除个别例外，妻子都没有财产继承权。丈夫死了以后，财产归家族所有，但他的兄弟要娶其遗孀为妻。如果一个男人死了妻子，他要优先娶亡妻的姐妹。抚育儿女是家族的共同责任。小孩到了一定年龄，就被编入该族的某一年龄组，由年长或有经验的成员负责监护和教育。若父母双亡或离婚，未成年人的监护权，在父系亲属制中归父系家族，在母系亲属制（在非洲占少数）中归舅舅家族。
在非洲黑人国家中，村社有一套严密的组织系统。不同年龄等级的人组成同龄会。同龄会有共同的行为规范、共同的道德准则，把村社的男女组织起来为村社服务，分担不同的社会职责。他们朝夕相处，培养了一种互相关怀、团结协作的集体精神。
撇开法学界关于世界有多少种法系的分歧不谈，上述两个共同特征足以说明，一个独立的非洲法系是客观存在的。
第三个问题是，有人说，非洲传统习惯法中几乎没有商法。这又是一个说有易，说无难的问题。我按问题把有关资料梳理排列如下。
最早记述撒哈拉以南非洲人贸易习惯的是希罗多德，他在《历史》中记述了“哑贸易”。他写道，迦太基人到达海拉克列斯柱（直布罗陀海峡），“卸下了他们的货物；而在他们沿着海岸把货物陈列停妥之后，便登上了船，点起了有烟的火。当地的人民看到了烟便到海边来，他们放下了换取货物的黄金，然后从停货的地方退开。于是迦太基人便下船，检查黄金；如果他们觉得黄金的数量对他们的货物来说价格公平的话，他们便收下黄金，走他们的道路；如果觉得不公平的话，他们便再到船上去等着，而那里的人们便回来把更多的黄金加上去直到船上的人满意时为止。据说在这件事上双方是互不欺骗的。迦太基人直到黄金和他们的货物相等时才去取黄金，而那里的人也只有在船上的人取走了黄金的时候才去动货物”。
阿拉伯作家也有类似的记载，不过他们通知黑人的方法不是点烟火，而是敲鼓。例如，雅库特在《地名辞典》中写道，阿拉伯商人来到加纳产金地区时，“他们敲响随身所带的大鼓，使苏丹各个民族所住之处，都能听到鼓声……商人们断定那些人已经听到鼓声，就摆各人自己带来的货物，各种商品分门别类。然后他们离开这个地点，大约一天路程之遥。苏丹人带了黄金来到这里，在每一类货物旁边放下一定数量的黄金，然后离去。接着，商人们就来收取各自货物旁边的黄金，把货物留下，然后敲鼓离去。”
关于中间商和代理商的习惯法，资料就更多一些了。白图泰记述，摩加迪沙的当地人“习惯上是每有船只到港，一些青年便驾小舟，迎了上去，他们每人手捧一饭盒，内装食物送给船上一位商人，并说：‘这是我的住客’。每个青年都这样做，所以商人只得随他们去寄宿……一旦寄宿下来，房主便代客人出售和收购货物”。
另外一种模式是官方代理商。巴罗斯记述了达乌德·苏莱曼（Daud Sulayman）经营黄金致富的事。他写道，从那时开始，基尔瓦国王“常派总督到索法拉，一切交易都可经他们的代理商经营”。苏莱曼因从事这种贸易而致富，其子哈桑·苏莱曼（Hasson Sulayman）因控制沿海的大部分，成为奔巴、马菲亚和桑给巴尔诸岛的巨头。
撒哈拉以南非洲的许多地区是既不靠海又不经对外商道，这里的人们往往要组织商队把商品运到其他地区去交换。豪萨地区就是如此。关于商队的习惯法，豪萨文原始资料有较为详细的记载：“商队的领队要从卡诺启程，他总是召请一位有经验的副手和一位向导，他们三个人共同商量。”参加商队的商人要“分摊旅途开销。把整个商队从开始到现在所支付的旅途开销结算一下，看已付了多少。然后计算出行列里的每一样东西和要走的人及其同行列旅伴已付了多少。知道有多少头牲口和多少个步行商人。结算出后，就扣掉步行商人的份额，把剩余部分分摊到驮货牲口上，知道每一头驮货的牲口应摊到多少……没有任何欺诈。商队的领队、副手和向导，各有其应尽的义务”。领队必须走在商队的后面，他的牲口走在全部牲口的最后。走到危险的地方，跛子、病人和疲劳的人都聚集到领队副手的周围。谁的牲口疲劳了，就把它留在领队副手的身旁。领队副手往往避开森林，因为森林行路困难。如果疲劳和口渴的人停下来，他也就停下来，直到给他们拿来饮水。向导则督促着女人，如果她们要把货物顶在头上，他就替她们摆上去。没有路，他就铺路。他还得砍倒树木，为他们清除道路。”
西苏丹从加纳以后，各个王国都征收工商税。加纳矿山挖出的天然金块，全部归国王所有；金砂留给采金的平民。
一些非洲黑人国家还设立各种官员，以保障买卖公平；若管理人员枉法，则严加惩处，以保证商人的权益。
桑海帝国阿斯基亚大帝派出大批巡视员，负责保障买卖公平。马里也设有这类官员，白图泰记述了一段故事：伊瓦台俩的管理人，拿走商人“价值六百米斯喀里的东西，只想给一百米斯喀里”，“素丹让法官判处，证明商人所告属实。应保证商人的权益，在取得其权益后，管理人被免职”。
非洲商法是非洲法系的一个重要方面，这里只汇集了平时摘记的一些资料，没有详细论证和分析。还有一些原始资料也未详细研读。
关于非洲法系还有一些问题，特别是非洲传统法与非洲现代化的关系问题，是一个很有现实意义的大问题，需要专门论述，本文就此打住。
（原文载《西亚非洲》2002年第2期，收入本书时有改动）
