近年来，随着司法过程中国家法在适用中与民间规则的冲突问题日渐突出，民间规则的司法适用问题的研究已经提升到国家司法层面。这其中，习惯法规则的司法适用最为紧迫。本课题所关注的是司法过程中可能遭遇的一个基本问题的解决：当事人对于习惯规则的存在与否发生了争议，法官如何确定习惯规则是否存在？要查明或者确定习惯规则是否成立，必然需要明了它的形成机制。根据形成机制才有可能追寻其司法确定方法。习惯规则的司法查明是本课题研究的重点，但在我国语境下，由于立法上对习惯法的司法适用的态度暧昧，习惯法的适用存在着诸多困境，因此，本书对这一问题作为习惯法司法查明的前置问题进行了研究。全书总体上可以分为四大部分。第一部分是研究回顾及反思。第二部分是习惯法规则的形成机制（包括构成要件）阐释。第三部分是习惯规则进入司法的条件分析、面临的困境及适用过程中的举证责任分配问题。第四部分即习惯规则在司法适用过程中的查明途径研究。本书借鉴了习惯法司法适用较为发达的英美法系及非洲地区的经验，分别探讨了通过习惯法编纂、权威证明、判例及司法认知和利益衡量等几种方法，对我国司法实务中对这些方法的运用进行了考察，指出了今后需要进一步完善的制度建议。全书共分十章，主要内容如下。

第一章，习惯法研究的基本范式及其反思。这一章首先对“国家与社会”的基本范式进行评述与反思，通过阐释这一基本范式的理论旨趣来说明这一范式对中国习惯法研究的可能与限度。国家与社会作为一种研究范式具有西方意义上的历史基础、学术传承和分析向度，这一研究范式存在市民社会和乡土社会两种不同的语用形态，这两种不同的语用形态实际上都体现了理论产生的具体的社会文化特质。将国家与社会作为一种分析框架来研究中国民间习惯法问题，不能忽略中国社会文化情境的独特性而丧失分析范式的规范性，所以基于问题的中国性，必须确定国家与社会范式的适用限度。通过对研究范式的反思，该章揭示了目前国内民间法研究中因话语情境错位导致的话语悖论，并依此对习惯法的概念谱系进行了梳理。

第二章，习惯法形成机制的基本理论。此章对习惯法形成机制的研究路径进行阐释。文化解释与经济分析是目前习惯法形成机制研究的两种研究视角。利用文化解释学的原理对习惯法的形成机制进行解释，习惯法就不是通过人为进行理性建构的普适性规则，而是在不同的社会语境下生成的“地方性知识”。地方性知识的形成以人的交往形式为联系方式，并以亲情、伦理、宗教等心理性因素为规范运行的心理机制。立足于经济学的理论语境，分析习惯法作为社会规范形成的内在机制和运行规律，则揭示了习惯法形成的社会机制。以社会科学的研究视角习惯法的形成机制，习惯法是理性个体在长期社会生活中的集体博弈结果，体现了习惯法作为社会规范形成的自发性、演化性等特征。

第三章，司法上确立习惯法规则存在之前提——习惯法的构成要件理论。众所周知，习惯法的两个基本构成要件是物质要素（惯行）和心理要素（法确信），但对该二要素之内涵和实质的研究，在国内法研究还远未展开。此章从对这一问题研究最为深入的国际习惯法的确定入手，进而将原理推及国内习惯规则的确定，这就使习惯法构成要件的理论分析建立在更具法理的普适意义基础之上。

第四章，国家法与习惯法在我国司法中的冲突与沟通。此章采取描述性的学术视角、运用法律社会学的研究方法，对司法场域中国家法与习惯法冲突、互动与沟通的关系进行揭示。在中国乡土社会的司法场域，通过调解实现了国家法与习惯法的沟通，调解不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式，更是社会治理的一种制度性或体制性存在。通过审判而实现法秩序沟通，司法审判成为权力博弈的解纷技术，利益均衡成为司法过程中的行动策略。为实现国家法与习惯法在司法中的沟通，中国基层法院推出能动主义的乡土司法模式，立足于转型社会的理论情境，乡土司法展现出形式理性与实质理性、政治化与专业化、被动性与能动性、精英化与大众化的内在悖论。

第五章，民间习惯法的司法适用。此章对习惯法司法化的关系社会背景、法律话语场及习惯法的司法功能、法律方法进行揭示。以彩礼纠纷为例，习惯法的司法适用具有关系社会的社会背景。在彩礼纠纷中，乡土逻辑与正式制度的冲突与互动，不仅仅因价值观念的冲突而产生，而是由利益关系的博弈造成。以外嫁女问题为例，为解决社会转型而产生的国家法与习惯法在司法中的冲突问题，一方面要实现民主在法律话语场中的充分释放，确立民间习惯法的民主正当性，以判决的可接受性作为检验司法裁判合理性的标准，另一方面通过建立对民间习惯法的司法审查机制，在司法过程中确立规范性的民间秩序。在司法过程中，民间习惯具有事实认定的证据功能，同时也具有漏洞补充的法源功能，民间习惯的证据功能和规范属性是民间习惯法司法化的前提。通过将民间法与国家法的冲突还原为利益冲突展开司法过程中的利益衡量，是习惯法司法适用的主要法律方法。

第六章，习惯法司法查明过程中的举证责任。由于习惯法之性质究为事实抑或法律直接影响了在司法过程中由谁对习惯规则加以证明的责任，因此，这一章首先对习惯规则是事实还是法律问题进行了分析，结论是不能简单地作非此即彼的选择。从英美和非洲地区的司法实践看，习惯规则既可能作为事实由当事人举证，又可能因进行了编纂、形成判例和司法认知等原因而成为法律渊源。在中国语境下，因法院审理案件负有查明事实和正确适用法律双重职责，因此这种区分意义不大，适用的是当事人举证与法官依职权查明并举。

第七章，通过习惯法的编纂查明习惯法。习惯法规则适用的最大障碍是其非成文性。如果能够经过编纂加以成文化，那么法官适用的确定性和效率就可增加。从西方经验看，习惯法的编纂既有官方组织的，也有民间组织或个人自发的编纂，后者只要具有权威性亦可为法院所借鉴。在中国语境下，恐怕只能依赖官方组织的编纂，我们的建议不是现在某些地方所实行的由法院编纂，最好由地方政府组织编纂，由地方立法机关通过。

第八章，通过权威证明查明习惯法。在习惯法规则未经编纂的情况下，习惯规则的查明恐怕就得依赖人证了。这种查明方式显然需要证人具有较高的权威性。根据普通法系和习惯法较为发达的非洲地区的经验，通过权威人士证明习惯的方式有以下几种：（1）助理法官（Assessors）制度；（2）鉴定人（Referees）制度；（3）权威教科书（Textbooks）等。在我国同样可以确立民间权威人士或组织证明习惯规则的制度。我们通过司法实践的考察，也发现实际工作确实也存在着这种权威证明的方法。

第九章，通过判例、司法认知查明习惯法。从表面上看，在判例与习惯法查明之间似乎没有什么直接的联系。一个判例只是针对个案事实而做出的裁决，其所确定的事实仅具有个案意义，如何将其确认的惯行事实上升为具有规则约束力？从世界各国的司法实践看，都存在着通过法院判决，即从涉及习惯的个案审理过程中查明习惯的情形。本书通过对大量案例的考察，发现我国法院司法过程中运用判例，直到司法认知的方式来查明习惯法的情形也是存在的。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条也规定了已为人民法院发生法律效力的裁判和仲裁机构的生效裁决所确认的事实是无须证明的。

第十章，通过利益衡量确定习惯法的方法。在判定一个习惯规则是否存在时，某个共同体或者当事人之间是否对该惯行存在法律上的确信是需要价值判断的。在转型期社会中，传统习惯规则与国家建构的法之间的冲突也不是以简单的制定法优于习惯法所能解决的。笔者通过对当下中国乡村基层司法过程中习惯法进入司法的案例考察发现，法官面对不同类型的冲突情形，会经过利益衡量，采取迂回、法律原则解释、结果分析等手段来决定是否该采纳与制定法相冲突的习惯规则。