麦考密克(D.Neil MacCormick)和萨默斯(Robert S.Summers)主编的《制定法解释比较研究》一书中,关于各国法律解释部分将对裁判者或解释者的法律解释活动有影响的资料区分为四类,即裁判者或解释者“必须考虑的资料”(must-material)、“应当考虑的资料”(should-material)、“可以考虑的资料”(may-material)和“不得考虑的资料”(may not-material)。萨默斯在比较与总结中将对裁判者或解释者的法律解释活动有影响的资料区分为两大类,即“权威性资料”(authoritative material)与“非权威性资料”(non-authoritative material)。与对“法律解释活动有影响的资料”相关的表达是“法律渊源”(resource of law)一语。美国著名法理学家约翰·奇普曼·格雷对法律和法律渊源作了严格的区分。他认为法律是由法院以权威性的方式在其判决中确认的规则组成,而法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。这些资料包括:(1)立法机关颁布的法令;(2)司法先例;(3)专家意见;(4)习惯;(5)道德原则(包括公共政策原则)。也有学者在使用法律渊源一词时,根据其作用不同,将法律渊源分为正式渊源与非正式渊源。如博登海默在其《法理学——法哲学与法律方法》一书中将法律渊源划分为两大类别,即正式渊源和非正式渊源。“所谓正式渊源,我们意指那些可以体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。……所谓非正式渊源,我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。”并认为“约翰·奥斯丁所主张的那种观点,即一个法官可以从其主观信念中去寻求解决正式法律未作规定的案件的答案显然是不正确的,尽管这种主观信念可能是以社会功利之考虑或‘任何其他’考虑为基础的。这是因为除了正式法律以外,法官还可以获得一些其他方面的指导”。卡多佐大法官将法官判决比作法官参与“酿造化合物”的过程,在这一过程中,受各种因素的影响,而这些影响因素并不是随意的、任意的,而是受一些表层的、显性的即有意识和深层的、隐性的即下意识的支配,并且,这种支配力量也是一个法官在长期的生活中经由各种因素而得来的。
具体到刑法领域,自近代以来,罪刑法定逐渐成为各国刑法的铁则,罪刑法定之“法”成为定罪量刑的直接依据。大陆法系刑事判决以制定法作为判决依据,英美法系以制定法和判例法作为判决依据。在我国,以现行刑法典、单行刑法、附属刑法及司法解释作为裁判依据在刑事法律文书中引用。然而,判决结论的得出需要给出理由,不论以充分论证的方式抑或文书层面的简单结论给出的方式,刑法适用主体实体上的理由分析在对刑事个案结论的得出过程中现实存在。面对罪刑法定之“法”,刑法适用主体需解决由抽象的刑法规范向刑事案件裁判大前提的转化问题,如何解决这个转化,涉及对现有抽象刑法规范进行解释,并伴有论证。然而,解释也罢,论证也罢,都不是漫无边际、随心所欲的,它一定有自己相对确定的目标和规则,以此来实现刑事判决合法框架内的可接受性。因此,对学理、习惯等影响形式裁判的现状进行方法论角度的归纳和思考,对揭示刑事判决的内在规律,提升刑事判决的质量具有重要的意义。考虑到“因素”一语外延过于广泛,而在刑事法领域下涉及的习惯、学说等均不构成独立的法律渊源,而若与法官法律解释相联系,从对法律解释的影响角度来看,本文试采用法律解释“资料”以表达影响法官解释法律的因素,并主要立足于我国的特点,选择相关主要话题讨论如下。